(2) 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 피보전권리
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(가) 특정물에 관한 이행청구권일 것
다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나
이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되므로 그 피보전권리는 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권이다.
여기에서 다툼의 대상(계쟁물)이라고 함은 당사자 사이에 다투어지고 있는 물건 또는 권리를
가리킨다고 해석하는 것이 통설이다 다툼의 대상은 유체물에 한하는 것은 아니며 채권적 청구권, 물권적 청구권, 지적재산권, 공법상의 규제를 받는
광업권이나 공유수면매립면허권 등도 다툼의 대상이 될 수 있다.
다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분의 결정 및
집행에 있어서 그 대상 목적물인 다툼의 대상이 명확히 특정되어야 하나(대결 1999.5.13. 99마230), 대체물이라도 채권자나 집행관이
집행의 목적물을 특정할 수 있는 경우에는 예외이다. 예컨대 대체물에 관하여 일정한 수량이 정하여져 있는 경우에는 채무자의 점유중에 있는 동종
동질 동량의 물건에 대하여 집행관이 특정하여 인도집행하는 것이 가능하므로(민집 257조) 그에 대한 가처분이 가능하다. 반면, 부대체물인
불특정물(예, 잠실 주공아파트 1채)을 인도받을 채권은 채권자에게 특정할 수 있는 권리가 주어져 있는 경우가 아니면 채무자의 특정이 없는 한
집행의 목적물이 정해지지 않으므로 가처분을 할 수 없다.
다툼의 대상은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 하므로 제3자
소유의 물건은 가처분의 대상으로 될 수 없다(대판 1996.l.26. 95다39410).
다툼의 대상에 관한 이행청구권에 있어서 그 이행의 내용은 동산의 인도나 부동산의 인도, 명도는
물론이요, 공작물의 철거, 물건에 대한 권리
의 이전, 설정이나 이에 대한 등기·등록을 행하는 것과 같은 작위의무, 물건의 소유 또는
이용에 관한 부작위의무(예컨대 물건을 타에 양도하지 아니할 의무) 또는 출입을 허용하는 의무와 같은 수인(受忍)의무 등을 포함한다. 따라서,
토지거래허가신청절차이행청구권도 매매목적토지의 처분을 금하는 가처분의 피보전권리 적격이 인정된다(대판 1998.12.22. 98다44376).
그러나 물건을 목적으로 하지 않는 단순한 작위청구권(예컨대 출연 또는 강연의 청구권)이나 단순한 부작위청구권(예컨대 경업금지청구권) 등은 현재의
물적 상태를 유지함으로써 보전될 수 없는 것이므로 다툼의 대상에 관한 가처분에 의하여 보전될 청구권에 포함되지 아니한다.
금전채권에 관하여는 가압류만이 허용되고 다툼의 대상에 관한 가처분이 허용되지 아니하나,
가처분채무자에 대하여 직접 금원의 지급을 구하는 것이 아니라 가처분채무자가 제3자에 대하여 가지고 있다고 주장하는 금전채권의 귀속을
가처분채권자가 다투면서 가처분채무자의 제3자에 대한 금전채권의 처분금지, 변제수령금지 등의 가처분을 구하는 것은 허용된다.
피보전권리는 반드시 이행을 구하는 것이 아니고 확인을 구하는 권리관계이더라도 무방하다.
확인청구권의 경우에도 본안소송에서 승소판결을 받게 되면 실체적인 권리관계가 확정됨에 의하여 분쟁이 해결될 수 있으므로 반드시 피보전권리 그
자체의 실현을 꾀하지 않아도 좋을 것이기 때문이다.
저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분도 가처분의 효력에 관하여
피보전권리의 범위 내에서만 효력이 있다는 판례(대결 1984.4.16. 84마7)에 비추어 긍정된다고 할 것이다.
부동산의 임대차계약이나 사용대차계약에 기한 인도청구권이 그 부동산의 점유이전금지가처분 내지
처분금지가처분의 피보전권리적격을 가지는가? 제3자에게 대항할 수 없는 임대차인 경우에는 임차인이 임대인으로부터 목적물을 인도받아도 이로써
제3자에게 대항할 수 없어 피보전권
리의 적격이 부정되나, 주택(또는 상가건물) 임대차와 같이 제3자에게 대항력이 있는 경우에는
임차권에 기한 인도청구권을 보전하기 위한 처분금지 혹은 점유이전금지 가처분이 허용된다. 또한 임차인은 당사자 사이에 반대의 약정이 없는 한
임차권설정등기청구권이 있으므로 이러한 임차권설정등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분도 허용될 것이다. 다만, 이미 특별법에 의하여 대항력을
취득한 주택임차인이나 상가건물의 임차인의 경우에는 처분금지가처분의 보전의 필요성이 부정될 것이다. 그리고, 제3자에게 대항할 수 있는 임대차인
경우에도 그 가처분의 효력은 제3자의 권리취득을 전부 부인할 수 있는 것은 아니고 그 제3자가 가처분채권자의 임차권에 기한 목적물의 사용 수익을
승인하여야 한다고 하는 범위에 그친다(대결 1984.4.16. 84마7).
가등기와 관련된 가처분 중 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기 상의 권리의 양도 그 밖의
일체의 처분을 금지하는 가처분은 가등기권리 자체에 대한 처분의 금지이므로 부동산등기법 2조의 처분의 제한에 해당하여 허용된다. 그러나 가등기에
기한 본등기를 금지하는 가처분은 가령 그러한 가처분이 허용된다고 하더라도 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된
권리의 취득이며 부동산등기법 2조 소정의 등기사항으로서의 처분의 제한이라고 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기금지가처분은 등기할 사항이라 할
수 없다(대결 1978.lO.l4 78마282). 따라서 가등기권자를 채무자로 한 가등기에 기한 본등기금지 가처분은 그 가처분내용이 등기부에
기재되지 아니하여 공시될 수 없어 제3자에 대하여 처분금지적 효력을 주장할 수 없으므로 결국 가처분신청의 이익이 없다. 한편 가등기권자를
채무자, 부동산소유자를 제3채무자로 하여 가등기에 기한 본등기절차이행을 금지하는 가처분은 제3채무자에게 가처분내용을 고지함으로써 집행을 하게
되나, 이 경우 제3자는 보통 사해행위 또는 배임적 행위를 한 자로서 가처분에 반하여 본등기절차에 협력하였다고 하여 원래의 사해행위 또는
배임행위 이상의 책임을 지는 것
도 아니므로 특별한 사정이 없는 한 보전의 이익을 부정하는 것이 보통이다.
주식의 명의개서청구권을 피보전권리로 하여 채무자의 주식처분을 금지시키기 위하여 회사에 대하여
명의변경금지 가처분을 발할 수 있는지의 여부에 관하여는, 주식양수인인 채권자는 양도인에 대하여는 그 주식의 처분금지를 구할 권리가 있으나 회사에
대하여 명의개서를 금지시킬 권리는 없다고 보아 이를 부정함이 타당할 것이다.
(나) 청구권이 성립하여 있을 것
다툼의 대상에 대하여 가처분명령을 발하려면 그 청구권이 이미 성립하였거나 적어도 그 내용,
주체를 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 한다. 따라서 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여
처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는
것이므로, 그 가처분등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다(대판
1995.10.13. 94다44996, 대판 1999.10.8. 98다38760 등).
그러나 가압류의 경우와 마찬가지로 청구권의 이행기가 현실적으로 도래할 필요는 없으므로 기한부,
조건부청구권이라도 좋다. 또한 동시이행의 항변권이나 유치권이 부착되어 있는 청구권도 무방하다.
채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가
경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기 청구권을 보전하기 위하여 그
담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른
처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보
전의 필요성도 있다고 할 것이다(대판 2002.8.23. 2002다1567). 다만, 이러한
가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자의 담보목적부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없고,
그 후 채권자가 담보권을 행사하여 위 부동산을 처분하고 그 등기까지 마쳤다면 채무자가 차용금채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를
구하는 것은 이행불능상태에 빠졌고, 따라서 위 처분금지가처분의 피보전권리는 소멸된다(대판 1991.5.14. 91다8678, 대판
1993.7.13. 93다20870 등).
가등기담보등에관한법률에 의한 담보권자는 청산금의 평가액을 통지하고 그로부터 2월의 기간이
경과한 후 청산금을 지급하여야 비로소 소유권이전등기 또는 인도의 청구를 할 수 있으므로 최소한 청산금의 평가액을 통지한 후에야 처분금지 혹은
점유이전금지 가처분을 신청할 수 있을 것이다.
단순한 기대를 보전하기 위한 가처분도 허용되지 않는다. 예컨대 국가재산 임치인의 연고권은
법률상의 권리가 아니므로 이를 피보전권리로 하여 국가를 상대로 처분금지 등의 가처분을 신청하는 것은 허용되지 아니한다(대판 1971.10.11.
71다1826).
법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리의 적격을 갖는다. 예컨대,
사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 발하는 것도 가능하다. 또한, 부동산의 공유지분권자가 공유물분할의 소를
본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수
있다(대결 2002.9.27. 2000마 6l35).
(다) 민사소송절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리로서 강제집행에 적합한 권리일 것
보전처분은 민사소송절차에 의하여 보호를 받을 수 있는 권리에 한하
여 허용된다. 따라서 행정사건에 관한 권리(예컨대 세무서장이 경매법원에 교부청구한 상속세의
배당금수령을 금지하여 달라는 가처분신청, 대결 1975.12.30. 74마446)나 비송사건절차법에 의한 권리 등도 원칙적으로 가처분의
피보전권리의 적격이 없다고 할 것이다. 그런데 본래 민사소송절차에 의하여야 할 것이 정책적인 견지에서 비송사건절차법에 의하도록 한 것이라면
민사소송절차에 의한 보호를 줄 수 있어 그 피보전권리의 적격을 긍정할 수 있을 것이다. 마찬가지로 행정사건에 관한 권리 중에서도 처분행정청을
상대로 한 항고소송을 본안으로 한 것이 아니고 행정처분이 당연무효임을 전제로 하여 사법상(私法上)의 권리관계의 존부확인 등을 본안의 소송물로
하는 경우에는 가처분의 피보전권리적격을 인정할 수 있다고 할 것이다. 가사소송법에 의하여 보호받는 권리에 관하여는 동법이 일정한 경우에 가처분을
허용하고 있음은 전술하였다.
다툼의 대상에 관한 가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에
강제집행이 가능한 것이어야 한다. 따라서 소송으로 청구할 수 없는 이른바 자연채무, 소송상 청구는 가능하나 집행이 불가능한 책임 없는
채무(예컨대, 강제집행을 하지 아니하기로 하는 특약이 있는 가옥명도청구권) 등은 피보전권리가 되지 못한다.
민사집행법상의 압류금지 규정(195조, 246조)은 금전채권의 집행에 관한 것이므로 가압류는
허용되지 아니하더라도 다툼의 대상에 관한 가처분을 함에는 지장이 없다. 다른 법률에 의한 압류금지의 규정도 순전히 금전채권의 집행을 금지하는
취지라면 마찬가지로 해석할 수 있을 것이다.
(라) 다툼의 대상의 현상에 관한 것일 것
다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 변경되는 불안을 제거하는 것을 목적으로
한다. 민법 208조에 의하면 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지
아니하더라도 피보전권리는 존재한다고 볼 것이다. 판례는 목적물의 점유자인 가처분신청인이 그 소유권을 갖지 아니하
여 결국에는 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로
가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다고 한다(대판 1967.2.21. 66다2635).
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